姜文鸽律师专栏
案情
原告马某(女)与被告张某于2008年4月登记结婚。2006年12月，张某购买位于青岛市城阳区房屋一处，张某支付首付款14万元并向银行贷款33万元，该房屋于2011年2月登记在张某名下。2012年12月，马某与张某签订协议书载明“位于某公馆301室房屋产权由张某和马某共同共有”。马某于2014年1月诉至法院，请求判令双方离婚，夫妻财产依法分割。
裁判
山东省青岛市城阳区人民法院一审认为，因涉案房屋系被告婚前购买，且登记在被告名下，应视为被告婚前个人财产，对于双方签订的协议，应视为双方签订了房屋赠与合同，根据最高人民法院婚姻法解释(三)第六条及合同法第一百八十六条的规定，原、被告在签订协议书后，没有办理房地产权利转移登记手续，被告享有撤销赠予的权利，对原告要求享有涉案房屋50%份额的主张，不予支持。判决位于青岛市城阳区房屋一处归被告所有，被告支付原告经济补偿款人民币8万元。
马某不服，以双方所签协议是将一方婚前财产约定为共有为由提起上诉。青岛市中级人民法院经审理认为，根据婚姻法第十九条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。对于被上诉人主张要求撤销赠与的理由，二审法院认为，相对于物权法及合同法，婚姻法对夫妻财产的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定。本案中双方在婚姻关系存续期间对房产作出了约定，按照约定该房产应为双方的共同共有财产。考虑到该房产是由被上诉人婚前家人投入和借亲戚款项购买，对该房产来源贡献度大，应适当多分，由被上诉人给付上诉人三分之一的房屋折价款为宜。遂改判案涉房屋归被上诉人张某所有，被上诉人支付上诉人折价款19万元。
评析
1.婚姻法解释(三)第六条“夫妻赠与”与婚姻法第十九条“夫妻财产约定”的关系
“夫妻赠与”适用合同法，结合物权法关于物权移转的法律规定，对于不动产赠与未经公证或未履行物权变动手续的，赠与人可以行使任意撤销权。而依照夫妻财产约定转移所有权无需履行物权变动手续，由此导致对该问题的不同认识。笔者认为，夫妻财产约定以财产协议的形式呈现，但毕竟基于夫妻身份而发生和变更，具有人身附随属性，不能简单以一般财产契约的等价有偿原则来衡量和规范，与一般财产合同所产生的债的效力不同，其效力规则具有特殊性，约定一经生效，即在夫妻之间产生财产权利的变动。在调整夫妻财产关系领域，物权法、合同法应当保持谦抑性，对婚姻法的适用空间和规制功能予以尊重，尤其是夫妻之间关于具体财产制度的约定不宜过度调整，应当由婚姻法规范评价。
夫妻之间房产约定的特殊性在我国现行房产登记办法及房产税收政策中也有体现。之所以免征夫妻房产变动的契税，主要理由是“婚姻关系存续期间夫妻双方自愿变更房屋、土地权属，一般不涉及资金或其他权益的往来，不能简单视同于买卖、交换或者赠与行为。”这一解释明确将夫妻之间的房产约定变更与普通民事主体之间的赠与行为区分开来。
2.应当把适用婚姻法第十九条“夫妻财产约定”作为一般情况，把适用婚姻法解释(三)第六条“夫妻赠与”作为特殊情形
婚姻法关于夫妻等特别人伦或财产关系的规定不是出于功利目的创设和存在，因此，婚姻家庭的团体性特点决定了婚姻法不可能完全以个人为本位，必须考虑夫妻共同体。夫妻之间关于具体财产制度的约定应当由婚姻法去规范评价。
经济发展改变着人们的思维观念，但是婚姻家庭的伦理性本质不会随着市场经济的发展而发生根本性改变。对妄图通过婚姻获取财物为目的的行为应适用调整商品、物的关系的合同法、物权法予以调整，适用婚姻法解释(三)第六条“夫妻赠与”的规定，以公平处理夫妻财产关系。此司法解释在让婚姻回归爱情本质起到了积极作用。
3.本案不宜适用婚姻法解释(三)第六条的规定
本案原告与被告婚姻存续期间6年，育有一女，婚后双方共同偿还房屋贷款，说明女方并非企图通过婚姻获取房产。不能依据婚姻法解释(三)第六条的规定，因房产没有办理转移登记手续，男方享有撤销赠予的权利。因此，二审法院依据夫妻双方约定认定房屋为夫妻共同财产，同时考虑房产是由男方婚前由家人投入和借亲戚款项购买，对该房产来源贡献度大，应适当多分，遂酌情判决男方对房屋享有三分之二的份额。