程才律师解答的咨询
2016.04.28程才律师回答
您好,除非离婚协议书(通过协议离婚方式离婚的情况下)或者法院判决书或者民事调解书(通过诉讼方式离婚的情况下)中对此情况有约定或者规定的,则按此约定或者规定执行。如果没有约定或者规定的,原则上仍应支付支付抚养费。进一步分析如下:
离婚协议书或者法院民事判决/调解书中规定孩子的抚养权归女方,必然要规定由男方支付抚养费,女方不支付就是基于孩子随女方生活必然要发生费用,在女方抚养孩子期间就相当于已经承担了抚养费。同时,在规定抚养权归女方的同时,男方享有探望孩子的法定权利,至于探望的时间、方式等问题,其实也应该在离婚协议书或者法院判决/调解书中作出规定,如果没有规定,就要按通常理解由男女双方协商确定,一般情况下,探望时间一周或者半个月或者一个月、几个月等探望一次,探望时长一般是半天、一天或者可以接到未抚养一方住处等住上几天、一两周,但通常不超过一个月。这期间仍然要按照离婚协议或者法院判决/调解内容执行,也就是在规定的男方应支付抚养费的义务未变更前,仍应支付抚养费。
但是,如果男方行使探望权时,孩子在男方居住时间超过一个月,甚至几个月,这时就相当于形成了事实上的男方抚养孩子的事实,再要求男方支付抚养费似乎不合理,这时女方如果仍基于离婚协议或者法院判决书中规定要求男方支付抚养费,就产生了争议,这时就要双方协商解决,不过,如果男方不同意支付,女方仍然要求男方支付的话,就只有向法院起诉解决了,男方要想让法院支付其不支付抚养费的要求,就要举证证明事实性的抚养关系的成立,否则男方的要求不将得不到法院的支持。
所以,为避免争议,如果离婚协议或者法院判决书中有明确的抚养费、探望权行使方式、时间等规定的,就按规定执行。如果规定没有规定或者规定不明确的,就建议尽早协商解决明确后签订协议。在协议不成的情况下,女方执意要抚养费的,在法院未判决前,男方仍应按原规定支付抚养费。
2016.04.29程才律师回答
您好,你们既然想通过协议离婚的方式离婚,那么以下就基于协议离婚的前提作出解答:
协议离婚是我国法律规定的离婚形式之一,也是适用最广的离婚形式。就是夫妻双方通过签订离婚协议书共同到婚姻登记机关办理离婚登记手续,领取离婚证后,婚姻关系便解除了。协议离婚必然对子女抚养权和抚养费问题作出约定,否则协议离婚不成,只有起诉离婚了。为了尽量能够达到协议离婚的目的,首先需要双方心平气和地谈,或者在征求对方意见的基础请居/村委会、妇联或者人民调解组织、律师等双方信得过的第三方给予调解,第三方通常都会以法律对抚养问题的规定来作出调解的基础。针对本案而言,你们对子女抚养权和抚养费问题均产生了争议。其实,最高法院相关司法解释(后附)中对抚养权和抚养费问题均有相应的规定。
鉴于您没有具体介绍孩子的具体信息,无法作出针对性分析,不过,在后附的司法解释上根据不同的情形作出了抚养权问题的规定,你一看但知,在此就不一一介绍了。对你老公要求你支付1000元抚养费是否合理的问题,这要根据孩子的实际需要、父母双方的负担能力和你所在地的实际生活水平来具体确定。这在后附的司法解答第7条中也作出了相应规定,你看下就知道了。
附法律依据供参考:《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。
2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:
(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;
(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。
4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。
6,在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可行准许。
7、子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。
有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。
无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。
有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。
2016.04.29程才律师回答
您好,您应该是女方的。您要离婚,可以首先和男方协商离婚,不过,你们这种情况很难达成离婚的协议,所以,你要离婚的话,只有起诉离婚了。但起诉离婚,你只有收集你们夫妻感情确已破裂的证据,法院才会判决离婚,否则,第一次法院不会判决离婚的,只好在第一次不予离婚的判决生效六个月后再次向法院起诉离婚,这时,法院通常就会判决离婚了。如果当前你还取不得证明夫妻感情破裂的证据,建议先行收集证据后,再起诉离婚,这样最终离婚的时间就会短些。你可以通过书证、物证、证人证言、录音录像等方式将他的所作所为固定下来。这里需要着重强调的是,根据我国婚姻法第46条的规定,家庭暴力是法院判决离婚的法定理由,也就是说,能够取得存在家庭暴力的证据的,法院判决离婚的可能性就很大了。可以采取报警、住院治疗、邻居或者亲朋好友等证人证言等方式取得家暴的证据,这样法院通常就会认定为感情破裂而判决离婚了。法院判决离婚的,会同时对子女抚养、夫妻共同财产分割等问题作出判决。另外,如果担心你的人身受到伤害,可以考虑向法院申请人身保护令。
因为您仅介绍了案情,但没有具体问的问题,故无法针对性解答。如果上述解答还没有解决你的疑惑,你可以采取追问的方式继续咨询。
2016.04.29程才律师回答
您好,您在案情中只介绍了案情,并没有具体想问的问题,望以下解答对你有所帮,如还有要问的,可以继续追问。
虽然法律禁止男方在哺乳期内向法院起诉离婚,但并不禁止女方提出离婚。虽然女方提出了离婚,但您如果是男方,首先要取决于你是否想离婚,如果你不想离婚,在没有法定的赌博、吸毒、家庭暴力、重婚、婚外同居行为等情形的,即使她向法院提出离婚诉讼,况且儿子才四十五天,法院第一次也不会支持她的离婚请求的。如果你也想离婚,则你们可以协议离婚,因无共同财产,离婚时就不涉及夫妻共同财产的分割问题了;但应对儿子的抚养问题作出约定,约定归谁抚养的就归谁抚养,未抚养一方给付抚养费。你也想离婚,但是对子女抚养问题协商不成的,她只好向法院起诉离婚了,这时,法院通常不会准予离婚的。
2016.04.29程才律师回答
一、问:孩子还没有起名字,孩子可以跟着母亲姓么?
答:可以。对子女随父亲还是母亲姓氏问题,我国《婚姻法》第22条作出了明确规定,既可以随父亲的姓,也可以随母亲的姓。虽然我国婚姻法规定了可随父姓可随母姓,但子女是父母双方的,故,在最终确定子女的姓氏时,应经父母协商一致才可以。
附:《中华人民共和国婚姻法》第22条 子女可以随父姓,可以随母姓。
二、问:哺乳期的孩子在什么情况下会不由母亲来抚养?
答:在婚内,父母双方均具有抚养子女的义务。只有在离婚时,才涉及由谁抚养的问题。离婚时由谁抚养,是从由谁抚养更有利于子女成长的原则考虑的。最高人民法院在相关司法解释(后附)中根据司法审判实践规定,对两周岁以下的子女,在父母双方对由谁抚养子女约定不成的情况下,法院一般判决由母亲抚养,除非出现特殊情形的,才可以由男方抚养。你要问的就是在什么情况下应由男方抚养的问题,这个问题在最高法院的该司法解释中也作出了明确规定,在此附上法律依据,您一看便知(需提醒的是,即使出现可以由父亲抚养的情形,也是否必然由父亲来抚养的,最高法院规定的是“可以”随父亲生活的表述,这也是从有利于子女成长的角度作出的规定):
附法律依据供参考:《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。
2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
2016.04.27程才律师回答
一、离婚可以采取协议离婚和诉讼离婚两种方式,如果能够协议离婚的最好协议离婚,协议离婚的,应当签订离婚协议书,约定清楚同意离婚的意思表示、子女抚养、财产分割等问题。如果协议离婚不成,可以起诉离婚。
二、不管协议离婚还是诉讼离婚,都要涉及孩子抚养权和抚养费问题,这也是您咨询和关心的问题。对子女不到两周岁的抚养权归属以及抚养费问题,最高人民法院其实在相关司法解释(后附)中作出了明确规定,根据该规定精神,对两周岁以下的子女,首先父母双方可以协商确定抚养权的归属,也就是说,父母双方能够约定归哪一方抚养的就可以归哪一方抚养。如果双方约定不成,法院判决的精神是,你作为女方,孩子才八个多月,一般由你抚养,除非出现特殊情形的,才由男方抚养。对男方应支付的抚养费问题,通常为男方收入的20-30%确定,具体相关的有关问题可看一下后附的规定便知,在此就不一一介绍。
附法律依据供参考:《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。
2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
7、子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。
有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。
无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。
有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。
8、抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。
10、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。
11、抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。
十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。
12、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:
(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;
(2)尚在校就读的;
(3)确无独立生活能力和条件的。
三、不管诉讼离婚还是协议离婚,都要涉及财产分割问题。本案中,主要涉及一套房屋的问题。如果该房屋是他婚前个人购买并且付清了全部购房总价款,则该房属于男方的婚前个人财产,你无权要求分割。如果该房屋属于婚前他个人购买,并且有银行按揭,婚后继续归还银行按揭款的,该房属于男方的婚前个人财产,但是对于婚后还贷部分以及相对应的房屋增值部分,属于夫妻共同财产,你有一半价值份额(后附相关法律依据)。对结婚时他家给了7万元,属于彩礼性质,你已经不必返还了,对你家给的3万元,如果是在结婚证领取之前给的,属于你的个人财产,他无权要求分配,如果是在婚后给的,则属于共同财产一人一半。如果是在婚内取得的存款,属于夫妻双方共同所有,离婚时一人一半。
附法律依据供参考:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》
第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。
第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。
以上解答意见仅供参考,仍需结合案情具体分析,如还有不明之处,欢迎继续咨询。
2016.04.27程才律师回答
您好,现对你提出的问题逐一回复如下,供您参考,仍需结合案情具体分析。
一、问题一:房产共同还贷部分,跟房产增值部分我是否有份?
答:对你这种婚前男方交首付,婚后按揭并已还清,婚后办理房产证的情况,在最高法院婚姻法司法解释三中有明确的规定(后附该规定),首先应由你们夫妻协商解决,也就是说怎样协商的就怎样解决,其次,协商不成的,婚后共同还贷部分以及相对应的增值部分属于夫妻共同财产,你作为妻子当然有一半的份额。不过,这一半的份额计算起来相对麻烦一些,审判实践做法也有所不同,有的法院直接将婚礼内房屋价值的增值部分作为夫妻共同财产予以平均分割,有的法院将婚内共同归还的按揭贷款额占房屋总价款的比例乘以增值部分作为共同财产予以平均分割,对剩下的增值部分,根据是否存在人为因素比如设计装修等因素判断是否属于自然增值部分作出不同的认定,属于自然增值的,认定为房屋所有方的个人财产,属于非自然增值的,认定为夫妻共同财产平均分割。所以,具体要结合当地的司法实践来分析。
附法律依据供参考:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》
第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。
第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。
二、问题二:第一间公司是否我们共同所有?
答:是公司的全部股权属于你们夫妻共同所有。对此股权的分割问题,包括第三间公司的股权分割问题,最高法院关于婚姻法的司法解释有相关规定(后附该规定)。处女介绍,从案情上看,男方不管是在婚前还是婚后以他哥哥姐姐的名义开办公司,只是名义上的股东是他哥哥姐姐,实质上的隐名股东是男方或者是男方与女方(要具体分析)。但是婚后,男方又成为了公司占90%股权的显名股东,另外10%的股权由技术人员代持,男方也属于隐名股东。虽然从公司的角度讲,这第一间公司的股权全部为男方,但因为这是发生在婚后,故公司的全部股权为夫妻双方所有。至于该股权的应有之义及股东权利的享有与收益等问题,您没有问,在此就不予分析说明了。
附部分主要法律依据:
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)
第十六条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:
(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;
(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。
用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
三、问题三:如果公司不是共同所有,那么公司所承接的工程按月收租的情况,离婚时怎么分配?
答:此问题应该是针对第一间公司的问题。在第二个问题中已经说明公司的全部股权为夫妻共同所有,故,在此以夫妻共同所有为前提来谈你所问的离婚时如何分配的问题,对公司股权不是共同所有为前提的租金分配问题不予涉及。首先公司实行法人独立财产制,所收取的租金属于公司收入的一部分,属于公司所有,而非股东所有,股东无法直接享有租金收益。股东作为股权的所有人,享有公司的收益分配权,当公司利润分配时,股东将自然享有租金产生的利润。
四、问题四:成立的第二间公司是否共同所有?如果是共同所有,那么第一间公司转到第二间公司的项目我是否有一半的股份?
答:第二间公司的股权仍旧为夫妻共同所有,不过只享有80%的股权为共同所有。不知您所说的第一家公司转到第二家公司的项目具体是什么情况,可能无法具体针对性解答。如果第一家公司最终享有的是对第二家公司因该项目而产生的债权,则该债权系第一家公司的应受债权,等债权收回第一家公司利润分配时,股东享有利润分配权。项目本身不会产生股份,因项目而设立公司时,股东才享有公司的股权,也就谈不上你所问的是否占一半股份的问题。如果因该项目而产生了第二家公司的收益,同样适用前述原理,股东只是享有利益分配权,通过公司利润分配的形式享受相关权益。
五、以上解答仅供参考,需要结合案情具体分析。鉴于案情相对较为复杂,建议委托律师办理为宜,律师会针对案情做出具体的应对方案,以更好的保护你的权利。
以上解答希望对你有所帮助,如仍有不明之处,欢迎继续咨询。
2016.04.27程才律师回答
您好,在我国,离婚的方式有协议离婚和诉讼离婚两种。双方能够协议离婚的最好协议离婚,双方持有身份证、户籍簿、照片、结婚证、离婚协议书等共同到一方户口所在地的婚姻登记机关办理离婚手续,领取离婚证,即告离婚完成。夫妻双方无法协议离婚的,只有起诉离婚。写好起诉状,持有有关证据,到被告所在地法院起诉离婚,之后按照审理程序进行即可。
离婚时,必然对子女抚养、财产分割等问题作出处理。从案情介绍上看,你们的争议主要在房屋和车辆的分割上,因为车辆是婚前男方父母给男方买的,故,车辆属于男方的个人财产,女方无权分割,除非男方同意给女方。
对房屋而言,你们这种情况在最高法院关于婚姻法司法解释三中有明确规定(后附该规定),根据该规定,因为该房屋也是男方父母在婚前所买,并且房产证上也只写了男方的名字,所以该房屋的产权属于男方。但是对婚后双方共同还贷部分,以及相对应的房屋增值部分属于夫妻共同所有,你所说的婚后的还款事宜,只要在婚后还贷的部分,不管是他拿的钱还是你拿的钱都属于共同还贷财产,女方有权要求分割该共同所有部分价值的一半。具体的计算,在此无法具体说清,如果你想知道具体如何计算的,可以继续追问。
附法律依据供参考:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》
第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。
第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。
2016.04.27程才律师回答
您好,对子女不到两周岁抚养权归属问题,最高人民法院其实在关于处理子女抚养问题的司法解释(后附)中作出了明确规定,根据该规定精神,对两周岁以下的子女,首先父母双方可以协商确定抚养权的归属,也就是说,父母双方能够约定归哪一方抚养的就可以归哪一方抚养。如果双方约定不成,法院判决的精神是,你作为女方,孩子一般由你抚养,除非出现特殊情形的,才由男方抚养。
附法律依据:《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则,结合审判实践,提出如下具体意见:
1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。
2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
2016.04.27程才律师回答
您好,对子女不到两周岁抚养权归属问题,最高人民法院其实在关于处理子女抚养问题的司法解释(后附)中作出了明确规定,根据该规定精神,对两周岁以下的子女,首先父母双方可以协商确定抚养权的归属,也就是说,父母双方能够约定归哪一方抚养的就可以归哪一方抚养。如果双方约定不成,法院判决的精神是,一般由女方抚养,除非出现女方有严重疾病不易与子女共同生活等特殊情形的,才由男方抚养。
附法律依据:《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则,结合审判实践,提出如下具体意见:
1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。
2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。