实务中未成年子女的抚养权问题是很多离婚案件的争议焦点。法院在判决时经常会被激化的父母矛盾所牵制，忽视了未成年子女的利益，导致抚养权的判决并不能最大程度上减小父母离婚对孩子成长的影响，错判、误判有时甚至会对孩子的成长带来负面影响。我国关于抚养权利义务问题的规定主要体现在《婚姻法》第21条至26条，第36条、第38条与第39条等条文中。最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《子女抚养问题的若干意见》)对离婚案件中的子女抚养问题做了更加详细的规定。产生上述争点的原因在于学界和实务界对以上法律规范及其背后的立法目的和价值选择理解的不够透彻。
对《子女抚养问题的若干意见》以及《婚姻法》相关法条的理解与适用
(一)抚养权之内涵
亲权是父母对未成年子女在人身和财产方面的养育管教和保护管理的权利和义务。亲权包含以下几个层次：首先，亲权是一种身份权，是基于父母子女的身份而产生的，无父母子女身份则不产生亲权;其次，亲权是父母对未成年子女的权利和义务;最后，亲权是权利和义务之和，父母对未成年子女的人身和财产，不仅仅享有权利，更多的是要承担义务，其享有的权利也是为了履行义务而赋予的一种责任，因此将亲权仅仅理解为是父母对未成年子女的权利或义务都是错误的。
实际上，抚养权属于亲权。因此，关于我国《婚姻法》中未成年子女抚养权利义务内容，我们应从亲权权利范畴予以审视，而不应简单局限于其文字形式。抚养一般适用于长辈亲属对晚辈亲属在经济上的供养和生活上的辅助，在我国《婚姻法》中主要是指父母对子女尽供养的义务，为他们的生活、学习提供一定的物质条件。父母对未成年子女的抚养是无条件的，在任何情况下都不能免除;即使父母已经离婚，对未成年子女仍应依法履行抚养义务。《婚姻法》第21条规定：父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。第23条规定：父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。该条是对父母对子女抚养义务的重要补充，它兼有亲权和监护的双重含义。对未成年子女的抚养、教育和保护既是父母的义务也是父母的权利，诚如我妻荣所言：“父母子女关系最重要效力，而且是与其他亲属关系有本质不同的父母子女关系的特有效力，恐怕是父母应该处于对未成年子女进行哺育、监护、教育的地位。”可见，父母抚养未成年子女的这种生活保持义务与一般亲属之间的扶养关系并非同一概念，前者具有亲权义务负担之内容。
(二)抚养权之内容
1.抚养权之权利内容
父母对未成年子女的亲权，其内容主要体现在人身和财产两个方面。
(1)人身照护权。人身照护即我国《婚姻法》的“抚养教育”、“保护教育”等。主要内容包括为子女的生存和成长所考虑的居所指定权、子女交换请求权、监护权、代理权等。
(2)财产照护权。财产照护权一般包括对子女财产的管理权、使用收益权、特别情况下的财产处分权等。目前未成年子女的独立财产已经获得了承认，父母对未成年子女的独立财产不享有受益权，而仅享有为未成年子女的利益进行代理的权利。
2.抚养义务之负担
我国《婚姻法》是以抚养义务为中心构建父母对子女的抚养权利。抚养权利分为身上照护权与子女财产管理权，相应的，抚养义务也应分为身上照护义务与财产管理义务。父母应以与处理自己事项之同一注意义务管理子女财产，应以有利于子女健康成长，以适宜的措施或方式对子女予以保护教育，并负担未成年子女抚养教育费用。父母有义务为未成年子女提供抚养教育费用，且该项义务不以抚养权利之行使为前提。即便父母离婚，一方虽不是行使抚养权之主体，但是仍是抚养权的主体，不能免除其提供抚养费用的义务。
(三)离婚诉讼中的抚养权归属问题
离婚后的父母如何行使抚养权，在世界范围内有三种不同的立法例。第一种是单方行使原则，这是指离婚时法院规定由父母一方单独行使对未成年子女的抚养权，如日本;第二种是双方行使原则，即离婚后父母双方已与在婚姻中之共同生活期间相同的方式对未成年子女行使抚养权，如20世纪前的美国;第三种是折衷原则。此原则能较为充分的实现未成年人利益，因此已经成为了立法通则。我国婚姻法制度中允许夫妻双方对其子女抚养权的形式予以约定，而《子女抚养问题的若干意见》第6条明确提出：在符合子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女。这些都表明我国婚姻法制度已经允许子女的抚养权又父母双方行使或一方单独行使。
在离婚诉讼中夫妻矛盾常常已经激化，双方首先会考虑各自的利益，子女往往成为了争夺的对象或者相反成为累赘，其利益被置于次要地位。所以，在离婚诉讼中需要从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的角度出发，遵循子女利益最大化的原则，这要求法院以子女利益为本位，围绕是否有利于子女利益这一中心，考虑父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，这也是立法本意之所在。在抚养权纠纷中，在最大限度的保障未成年子女利益的同时需要具体考虑如下因素：
1.未成年子女的基本情况。未成年子女的年龄、性别和生活习性等，是法庭判决首先要考虑的问题。
《子女抚养问题的若干意见》第1条到第3条考虑了未成年子女的年龄状况：两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的;(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的。但如果，父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。也即在子女利益最佳条件下，允许父母的自由约定，这样有利于化解矛盾，避免因抚养权纠纷给孩子成长带来不必要的心理阴影。第3条规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女，而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。该条的规定综合考虑了父母及孩子的条件，但是在优先顺序的安排上欠妥，应当首先考虑未成年子女的生活习性和成长条件，将条件(2)和(4)提前，之后再来考虑对于处于弱势方的父母的情况的考量，从而做到总体上的公平公正。
对孩子的生活习性问题，《子女抚养问题的若干意见》第4条注意到了父母以外的亲人对孩子成长的巨大影响。父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
另外，《子女抚养问题的若干意见》也从保护未成年人的利益角度，考虑了非亲生子女的抚养问题，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。因为生父母以及主张收养孩子的家长能够在更大程度上保护子女的利益。
2.父母的抚养条件。《婚姻法》及《子女抚养问题的若干意见》都对父母的抚养条件做出了要求。首先需要父母有正常的生理、心里状态以及生活行为习惯。其次，如果在此基础上，在经济收入、住所等方面能够为孩子提供更有利的成长条件则会成为一种巨大的抚养优势。
3.未成年子女的本人意愿。《子女抚养问题的若干意见》第5条规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。10岁的孩子对自己的行为选择及后果已经可以有一定的认知能力，所以，在决定未成年子女监护权归属时，应当考虑其选择。
通过分析不难发现，以上三点内容均是围绕着未成年子女利益作出的考量和安排。所以在审判中不能首先被其他外界因素所干扰，而要抓住问题的主要矛盾和关键点，首重子女利益，其次考量父母的纠纷，在能够妥善处理孩子抚养权问题的基础上兼顾父母的生活和精神需要，做出完满的判决。
(四)离婚诉讼后抚养权的变更问题
对子女利益的照顾并不因离婚诉讼中抚养权的判定而终止，而要延续到未成年子女成人或有独立的生活能力为止。如果在离婚后行使抚养权的一方明显不具备或丧失了抚养能力和条件，也将导致抚养权的变更。《子女抚养问题的若干意见》第16条规定：一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。另外，父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。
网友咨询：打算离婚，男方想要小孩，没给过生活费，小孩生养一直在我娘家，小孩现
打算离婚，男方想要小孩，没给过生活费，小孩生养一直在我娘家，小孩现今五岁，我想问一下如果离婚了小孩会判给他吗
婚姻帮律师解答：
您好，因为孩子一直由您这边照顾，判给女方的可能性比较大!
小编结语：可见，离婚诉讼中对抚养权的判决如果遇到有关抚养权的判决基础动摇的情况，当事人可以请求变更抚养权，从而保证未成年子女成长始终生活在对其而言最有利的生活环境中。
