论涉军人离婚诉讼中的军人否决权

表面上看,我国大陆对军人离婚中的自由因素显然持更为宽容的态度。但放宽视域会发现,在婚姻立法中保留类似规定的国家与地区已经越来越少,在发展了的民主与法治观念中,军人的特殊地位保护所付出的军人配偶利益的牺牲的代价,还是不是“经济”的已经开始被怀疑。因此,实在不应为我们的立法,比整日担忧于“台独”路线下台海军事局势前景的台湾当局制定的有关规定,更为趋向国际潮流而沾沾自喜,更应看到与其大趋势的差距。

一、揭示传统立法绩效评估的失准

1.军婚特殊性假设的失准

对婚姻长久美满的美好祝愿往往使人们认为婚姻法也理应在维持夫妻间紧密联系,而不是“教导”他们如何离异上投入更多关注与调控力度,而传统核心家庭生养子女的突出功能、夫妻社会劳动和家庭劳动分工与妻对夫人身依附关系的遗留也使“合”比“分”往往更能成为家庭法的社会学依据。恩格斯说:“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方,就在于婚姻关系要坚固得多,这种关系现在已不能由双方任意解除了。”[1]这对于军人的婚姻方面体现的犹为突出,以至于长期以来人们很自然的认为,离婚制度中的军人特权现象是弥补军人婚姻在自然维持上的困难而设定,但却很少关注,这一“困难”的预设本身是否准确。

传统假设认为:军人职业的特点是高度的团体组织纪律性、特殊专业性与危险性,因此必须男女分离。加之军人多有戍边的义务,而在战时更是处于战地,长期两地分居是军婚的一般特征。在抽取了同居这一婚姻关系自然维持的基础以后,唯有在法律上自外在强行维系才能弥补军婚较普通婚姻欠缺的稳定性。军人多驻守边疆海岛等艰苦闭塞之地,而配偶更可能身处美妙的花花世界,与“第三者”接触的机会更多等等,这在一定程度上是事实,但绝非无一例外。事实上,我国现行兵役分为志愿兵役制与义务兵役制,对于志愿兵特别是老兵,有一部分已解决了女方随部队的工作及子女教育问题,而校级以上军官更是多数解决了两地分居问题。而义务兵随着新兵役法将服役期由3年降为2年,已婚老兵的分居问题有所缓解,真正面临婚姻困难的,实则驻守边海防及内地特殊地域的部分已婚义务兵、少量志愿兵及下级军官。

将夫妻关系实际存续条件等于甚至还可能优于一般社会公众的部分军人,特别是中高级军官的军婚同样包含于“军婚困难”的假设中,无差别适用军婚特权,实在是大大的不公。反过来,依困难婚姻特别保护的逻辑,除军职以外还有许多社会职业存在长期(甚至可能还长于义务兵役期)分居,艰苦条件的特点,如地质勘探,考古探险,重点工程建设,远洋航运等,这些从业者的婚姻也应得到类似保护,事实上从来没有过。这种对军职与非军职明显的厚此薄彼,在以和平为主题,以经济建设为中心的今天似乎已显不妥。从长远看应当取消对军人的特权赋予,即使当前仍需要继续保留军人否决权也必须在诉讼中有所甄别,特别是对具体军婚是否存在显著区别于普通婚姻的所谓困难情形。故应在“军人一方有重大过错的除外”的条款中追加“以及双方婚姻关系与非军婚实质近似”的除外规定,将何为实质近似的判断委之于法官的自由裁量,形成对“特权”的司法制约。

2.对国防利益的保护效果预测的失准

无论旧法26条还是修正案33条都持这样的逻辑:国防利益的维护需要广大军人安心本职,“毫无牵挂”。婚姻家庭无疑是人生几大牵挂之一,而本来就聚少离多的军人婚姻面临的不确定风险,无疑是可能的最严重的动摇军心的因素,似乎军婚在,则军心稳,军婚破,则军心乱。赋予军人特权,由军人自己掌控军婚的命运无疑解除了军人的后顾之忧。然而这看似妥贴的推理确存在严重的主观与片面的倾向。

马克思将婚姻作为符合一定生存规律的伦理实体看待,认为“离婚仅仅是对下面这一事实的确定:某一婚姻已经死亡,它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说,既不是立法者的任性,也不是私人的任性,而每一次都只是事物的本质来决定婚姻是否已经死亡”。[2]在33条中,对于可能占大多数的军人没有过错或无法证明其有过错的其他情况,例如军人的不适婚疾病,与其感情基础薄弱甚至就是难耐凄凉而感情不合,仍强求军婚的维持,这其中立法者与私人(军人)体现的“任性”是多么的明显。退一步讲,婚姻的外表易于维持,而军人配偶的人身却难以控制,结果是军人配偶另寻解脱之道,如与军人分居,或寻找第三者,到头来仍免不了军人为后院起火伤脑筋,这也在更深层次上折射出中国传统文化中对人们家庭生活的规制态度——重家庭形式稳定之外观而轻家庭实质生活质量。同时,“铁打的营盘流水的兵”,国防利益的长期保障又有赖于33条稳定的持续发挥作用,然而在社会公众逐步明白与军人结婚这“一锤子买卖”的道理以后,可能没人再“敢爱”“最可爱的人”。毕竟33条可以限制他人离婚自由,却不能限制或强迫他人结婚自由。这并非耸人听闻,婚姻法修正案(草案)在第一、第二次讨论中均对旧法26条做了原封保留,而在第三次讨论中,遭到了包括部分军队代表在内各界的强烈反对,毕竟,婚结不成,还谈什么保护军婚,安定军心。[3]也许早就应当抛弃这种将对军人婚姻的形式关照等同于对军婚乃至军人的实质关怀的作法。重要的是想办法弥补军婚与一般婚姻相比的实质缺陷,比如缩短义务兵服役期,增加军婚配偶相互探视的机会与时间,改善军营探视条件,对志愿兵尽量解决配偶随部队工作居住问题,提高军人补贴、工资待遇等。

二、纠正体系违反的错误及对违宪嫌疑的漠视

在承认婚姻当中的双方平等的现代婚姻法中,诉讼离婚是一方要求离婚的请求权(诉权)与对方拒绝离婚的抗辩权间的公平较量。这一平等性在于,任何一方的权利都不能代替法官的判断,双方处于程序平等的地位,其较量的结果,取决于请求权与抗辩权对各自授权性规范中的离婚理由与抗辩理由的授引是否适当与有力。以1973年英国离婚诉讼法为例,原告若援引被告与他人通奸为离婚理由,被告则可援引原告方知悉自己的通奸行为,仍又共同居住满6个月为抗辩。最后由法官作理由间的权衡。可见现代离婚法以附以充分理由的离婚诉权与抗辩权的授权性规范间的较量,为调控离婚自由度的方法。如果一方的意志不需附有任何理由, 甚至具有超越或者实际上命令法官作出有利于自己的裁决的效力,这种使法官亦有遵守义务的对一方的“授权”性规范,将完全不能被现代离婚理念解释,而只能回溯到夫妻双方的离婚自由不平等的旧时代,例如古罗马法将妻子视为弱者而永远处于丈夫“保护”之下,自不能决定婚姻的命运。又如中国婚姻比较中妇女欲实现离婚,唯有请求丈夫休妻,它们的共同实质是,配偶一方获得了来自官方的决定婚姻命运(通过命令法官),“驳回”对方离婚请求的权利,显然,这是一种基于一定身份获取的特权。从司法实践看,军人“不同意”离婚往往有“命令”法官在进入实体审理前即驳回对方离婚诉讼请求的效力,故33条实则特权性规范,而非授权性规范。而现代婚姻法亦由旧身份法发展为调整平等主体间民事关系的民法的一部分,直接规定得阻却离婚诉讼进入实体审理的“一票否决权”这样多用于行政与立法领域的特权,而不是通过赋予军人在实体审理中的强力抗辩权(如军职抗辩权),这至少在规范类型的选取上犯了民法体系违反的错误。而前面提到的最高人民法院的司法解释《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定,军人不同意离婚,但夫妻关系确已破裂,经工作和好无望,确有离婚之必要的,人民法院可根据有关政策,通过军人所在单位做好工作,准予离婚。试图以此将离婚的一般标准向军婚渗透,以纠正上述错误。但严格的说,司法解释并非法律渊源,以之为原26条加注但书与例外构成对其实质的修改,本身即有枉法的嫌疑。此外,解释的适用一般须在法院实体审理之后,这也与原26条军人特权得阻却实体审理开始的效力机制不匹配,进而陷法官于必然的法条与解释的冲突与两难中。即便要在民法中保留体系违反的特权性规范,也必须强调与宪法、民法典、婚姻法中一些基本原则间冲突的解释与调和。以33条为例,军婚特别保护至少直接的违反了该法第三条第一款“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为,禁止借婚姻索取财物”的婚姻自由的基本原则。这么说,是因为前款规定并没有作“法律另有规定的除外”的但书。虽然作为同一部法律的第3条与第33条很难说谁的效力更高,这一冲突仅仅是事实上的而不是效力上的,但却至少反映了婚姻法在作包括离婚自由的原则宣誓时的理想主义、开放主义与作具体婚姻类型特别规定时的保守主义间的价值取向的矛盾。

从更高的层次讲,作为特权性规范的婚姻法第33条是否合宪呢?我国宪法第33条第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”(无但书)这至少理论上宣告任何赋予公民的(而不是公职机关与人员的)私权利不可能是我有你无的特权。宪法第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,第98条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”(无但书)。这更是明确了妇女在婚姻家庭的实质权利享有,包括离婚自由权上享有与男子平等的待遇,并且未给任何婚姻的特型在宪法上留有例外的余地。这更说明,婚姻法赋予军人“离婚否决权”的作法实质上置军婚中男女双方的人身自由,生活自决权等宪法性权利于在程序上,进而在实体上的双重不平等的地位,这已经与上述若干宪法条文冲突。当然,上下位法间的表面冲突并非必然导致下位法的无效。作为上位法的宪法本身具有原则性与稳定性,其在和平条件下的进步在很多情况下来源于更贴进于生活的下位法(如婚姻法)应付新情况的立法突破。在国外,创建性的立法一般附有完备的立法理由书,以此为依据,对于某些“出位条款”必然引发违宪审查,及类似的上下位法各自代表正义理念的程序性权衡。这种宪法与部门法彼此间的“论理”,而不是互相观望或机械比对中的“互相修正”,既发挥了宪法的主权者价值的深远性、稳定性,又使宪法总能面向生活而洋溢时代气息。遗憾的是,我国既无立法理由书制度(立法理由书是同级立法机关编制的官方文件,而不是参与立法的学者们个人出版的学理解释著作,如时下流行的什么合同法讲话之类),又无违宪审查的法制传统乃至心理准备,这使得在我国,相当多的法律条文明明与上位法抵触却莫明其妙的各行其道,相安无事。因此,也许问题的关键还不在于婚姻法33条本身的实体分析,而在如何使这一在民间由来已久的,并在新法中继续存在的疑点争议,早日引发婚姻法与宪法间就33条是否违宪的“对话程序”。

三、限缩军人一方“重大过错”概念的“任意性”

“过错”在法律上属不确定概念,它并不是简单的、纯粹客观的事实,而只是一种标准,其含义的确定有赖于对各种事实进行相对广泛的研究及法官的价值判断。[4]为避免衡平与推理的误差,最为简便的方法自然是寻找有关成文法中对过错样态的现成列举。如婚姻法第32条第3款列举的离婚理由中的“实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员,重婚或有配偶者与他人同居的,有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”,我国婚姻法在离婚法定理由上采取破裂原则中的感情破裂主义,故上述“过错”行为的例举实则作为得支持感情破裂的主张的直接证据,而不是过错离婚原则下直接决定离婚与否的法定理由(该款第5项亦称“其他导致夫妻感情破裂的情形”),以此作为33条得援引“过错”的直接依据,严格的讲并不准确。又如第46条的规定:“有下列情况之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的”。虽它指明为过错,但范围较32条列举还小。由此,笔者认为只有在认清33条所谓“重大过错”引发的法律后果的性质的基础上,结合32条与46条的总集,对其加以界定。

军人“重大过错”的出现,是其同意对方离婚请求的“一票否决权”的除权性但书。笔者认为对军人“重大过错”定以“重大”二字,既无必要,也不合理,这是因为:1.一般来讲,一个概念随着定语的增加,外延的限制而内涵逐步清晰,但这一逻辑对“过错”这一不确定概念并不适用。过错概念的存在不依先验的法定,而在对众多具体生活事实逐一界定后的每一个分散的过错事实中。这使得各国侵权法多不留意过失与故意这对在常识中显著有别的过错样态的轻重之分。

至于过错重大与否,笔者以为,这更多是对具体案件判定存在过错以后的法官基于义愤的感慨而已,这种道德宣言性的,归纳性的,判例集成式的重大过错的“重述”,怎么能摇身一变成为先验的,演译适用的立法的预见呢?这么做更多的功效其实是指导法官在判断过错存在与否时收紧,再收紧它的构成标准,最终的重大过错的证成也许将是难以达到的目标。2.已经提到的32条和46条列举的3种与4种情况也只是以“过错”界定之,并无轻重之说。如果它们都只是过错,那依从过错到重大过错的情势变化,以46条(一)重婚为例,如重婚都只是过错,那相对而言的什么情况才是重大过错呢?是不是多次重婚较之一次重婚就是重大过错呢?事实上,在过错离婚主义乃至过错离婚赔偿主义都并非广泛适用的今天,凡婚姻法列举的过错必然是经过再三权衡,颇值关注,直接影响婚姻破裂与否的重要因素,那还有什么必要在33条中颇为突兀的冒出个“重大过错”,在婚姻法中制造莫须有的,无从把握的重过错与轻过错间的区分;既然在32条与46条都没有说什么重大过错才能离婚,才能赔偿,那33条又为什么要独树一帜,与体系大相径庭呢?唯一的解释还是:法律仍希望尽可能限制这一除权性但书的效力范围,从而将修正案第33条与原婚姻法26条保持实质近似。

再结合新婚姻法对主张配偶过错的举证责任在必要情况下倒置规定的遗漏,使军人配偶在某些情况下要通过证明远在他乡的军人的“重大过错”难度无比之大(如证明军人不忠行为,军人遗弃的意志等),从而使法律为军人配偶预留的唯一消除特权,实现平等的程序形同虚设。笔者认为不仅应删除“重大”之限制,也不应限于32条与46条的过错列举的合集,由于针对的并不是婚姻实体判断,而是对军人特权的程序性判断,故作“软化”特权的考虑,也应适当在上述合集的基础上对过错作较为宽松的理解,这样作根本不会导致军婚离婚的草率,因为已如提到,在军人特权的程序判断以后,军婚将一如普通婚姻那样接受32条的检验,军人的配偶是不可能由此打开比一般夫妻间更轻率离婚的缺口的。

四、结　语

但笔者仍然认为,这种在坚持婚姻法33条主基调下的修修补补终归是权宜性的。结合维护我国人民军队崇高地位的现实需要,解决问题的总的思路是:在认真分析有关法律的文化背景,分析规定的表述与实质的基础上,在可能的限度内进一步限制军人特权,逐步将原则性的赋予军人离婚诉讼中的得阻确实体审理的特权,附加例外性的除权规定的体系,变为原则性的不赋予军人特权,而在诉讼的实体审理阶段中依军人申请,法官得在确有必要的特殊情况下中止审理的立法体系,直至有朝一日彻底删除关于涉军人离婚中的“特权”规定。