婚姻法只规定了探视子女是离异父母的权利，并不是义务

失去抚养权的一方不愿来探视子女，并不在少数

在南京这起案中，女孩父亲是以身体不好为由而不去探视女儿的，法院认可了这一说法。不管是不是实情，这种失去抚养权的一方不去探视子女，从而使得子女告到法院要求父亲来看自己，这种情况在探视权纠纷中，要相对少见。

然而，必须指出的是，这也仅仅代表在产生纠纷的探视权案件中，“失去抚养权的一方不去探视子女”的情况相对较少，而在很多没有闹到法院去的离婚事件中，失去抚养权的一方不去看孩子，是离异双方都默认的一种处理方式。理由并不难理解，失去抚养权一方去探视孩子，难免要跟离异对象再打交道，这往往就让人挺不情愿，如果离异双方已经重新组建新家庭，或者打算组建新家庭，那就更为尴尬。至于孩子是不是会因此失去母爱或者父爱，很多离异双方并不十分在意。这种情况有多普遍，国内没看到权威的数字。作为参考，同处东亚文化圈的韩国2006年的数据显示，“非直接监护方能够定期探望子女的仅占9.8% ，近半数的父亲或母亲完全停止了探望子女的行为。”

所以，这种“失去抚养权的一方不愿来探视子女”的情况，有可能相当普遍，但人们却是忽视了的。

当然，更多情况下，有抚养权的一方阻挠另一方来探视子女

人们更为熟知的探视权纠纷，是“有抚养权的一方阻挠另一方来探视子女”，这种情况就更好理解——离异双方撕破脸了，谁还管另一方是不是有作为亲生父母的探视权利呢？不管是将失去抚养权的一方视为“没资格看孩子的负心汉”、“会给孩子带来坏影响的恶劣母亲”，又或者借探视权作为索要抚养费的谈判筹码，离异双方那恶劣的关系都大大影响了“离异一方对子女进行探视”这一结果的实现。

而且，即便这种探视权纠纷闹到了法院，法官判决失去抚养权一方的探视权利需要落实，也往往没有效果。因为判决根本执行不了。按2013年广州中院一位法官的说法，“很多都很难执行，有一半都执行不了。”山东威海一位基层法官曾调查了某法院近三年的涉及探视权的案件，发现“除了2011年有一件自动履行，其余均为中止或终结本次执行程序，无强制执行案件。”何为“中止或终结执行程序”？按《婚姻法》38条的规定，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”，说白了就是即使判决了，离异双方依然谈不拢，有抚养权的一方以“不利于子女身心健康”为理由，死活就不允许另一方来看孩子。

这两种普遍存在的情况都是对孩子利益的损害，根子是婚姻法有缺陷

当然，在有些情况下，是所谓“子女拒绝被探视”。这种情形出现的原因大体有两种：一是子女在抚养方及其家人的教育或在各种社会环境的影响下，导致对不与其一起生活的父或母的印象差或极度陌生，从而拒绝被探视；二是与子女共同生活的一方可能出于报复、仇视等心理作用而教唆子女拒绝另一方的探视。这两种情形都属于孩子意愿“被扭曲”的状况，并不是真正意义上的“拒绝探视”。

不管到底是哪种原因，这种孩子与生父或生母长期无法见面的情形，对孩子都可能造成损害。按广州中院一位法官的统计，大部分离婚案件中，小孩年龄都在10岁以下，大约占了60%到70%，这些孩子正处于成长发育、人格形成的关键时期，缺少父爱或者母爱会带来哪些问题，研究成果有很多，这里不去赘述。相信多数人的共识是，上一代人的恩怨，不应影响到下一代人的健康成长。

那么问题的根源在哪里呢？根子其实就在婚姻法本身的缺陷。《婚姻法》38条第一句是，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这就是对探视行为“权利”和“义务”的全部划分，或许你已经注意到了，不直接抚养子女的父或母，拥有探望子女的权利，但并没有“非探视子女不可的义务”。而且，这个探视行为的主体，跟子女是毫无关系的，子女并没有“请求被探视”的权利。很大程度上，这条规定是传统家庭关系中“父权”的体现，孩子只是家庭的附属物。

在这起南京女孩的案件中，法官支持了女孩的请求，判令父亲必须探望女儿，按法官自己的说法，他理解的探望权“不仅仅是父母的权利，更是未成年子女的重要权利，也是父母的义务。”可以说是司法实践中对不合理规定的一种突破。但在多数情况下，孩子被探视的权利依然是不会得到支持的。就这个案件而言，女孩最终能否实现自己的心愿，与爸爸每年相见四次，恐怕也是未知之数。

要保护孩子，就必须树立“子女利益最大化”理念

涉及儿童的立法事项，“儿童利益最大化”应成为立法原则

父母作为子女生命的给予者，在子女来到这个世界的时候，便将自己置于一种责任关系之中———对子女的养育之责。这种养育之责不会因父母离婚而受到影响，这已经成为绝大多数国家的共识。但正如一些论者指出的那样，离婚毕竟使得原来的婚姻解体、家庭破裂，子女不可能继续与父母共同生活，其心理、行为等会遭受父母离婚带来的不利影响。基于公平对待孩子的原则，法律在调整离婚领域必须以子女的最佳利益为重。

从更宽泛的角度来说，不仅在家庭关系领域，在其他领域儿童利益也应该最大化，这是整个社会的责任。这一点同样成为现代各国的共识，并集中反映在联合国《儿童权利公约》之中，该公约被认为是确立儿童最佳利益原则的里程碑，是世界上加入国家最多的国际公约。该公约的重要意义在于其确立了一个重要的理念：将儿童作为独立的权利主体，享有权利并受到保护。该公约要求：关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应将儿童的最大利益作为首要考虑因素。缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。儿童最佳利益原则的确立对世界各国的父母子女关系法产生了深远的影响，反映在父母子女关系领域就是从父母本位向子女最佳利益原则立法理念的深刻转变。

显然，我国婚姻法在立法精神上，与《儿童权利公约》明显是有差距的——在探视权的问题上，子女既没有成为权利主体，对其利益得失的考量，也是非常次要的。在我国的离婚诉讼、监护权诉讼、探望权诉讼等涉及子女利益的案件中，这是一个普遍现象，法院往往更加关注原被告主张的正当性，而将子利益作为附属性问题对待，因此，很难确保案件结果有利于促进子女的身心健康和人格的维护。

韩国家庭诉讼法规定探视子女既是权利也是义务，如果不履行义务，最高罚款1000万韩元

在韩国，父母子女关系起初也是父权至上，进入近代后人们开始重视个人的平等 、自由和人权，亲权转变为“保护子女的父母的权利”。1990年韩国民法仍然明确规定探视权为父母一方的权利，但在2007年时作了重大修订：“未能抚养子女的父母一方和子女相互享有探望的权利 。”修改后的规定将子女的地位从单纯的权利客体上升为主体，并在行使探望权过程中将子女最大利益原则贯穿于始终。

并且，探望子女还被视为父母的法定义务。根据韩国家庭诉讼法的规定，应该履行探望许可义务的父母一方无正当理由不履行其义务，家庭法院可根据当事人的申请，责令义务人在规定时限内履行义务，违反该规定的，家庭法院、调解委员会或调解法官，依职权或依权利人的申请，做出处以1000 万韩元（近6万元人民币）以下罚款的决定。

德国在子女利益保护方面走得更远，建立了子女权益保护人制度

作为发达国家的德国，在家事诉讼中对子女利益保护的考量，则比韩国要走得更远。在德国人看来，家事诉讼中仅由法官来考量子女利益的保护，是不足够的，必须要在诉讼程序中为子女指定独立代理人，如一些社会工作者或社会教育学者，来代理子女们的实体利益。这种做法的目的是让离异双方和法官、代理律师都要认识到，离婚绝不只是夫妻两个人的事情，子女的利益必须要最大化，不能父母想怎样就怎样，或者任由父母说服子女遵循他们的安排，而是必须要有独立、专业的第三方为子女们的利益进行代言。

为此，德国进行了大量的立法工作。2003 年的立法把上述说的独立代理人称之为程序辅佐人，并规定了他们的权限和任务：程序辅佐人应对子女利益进行确认，并在诉讼程序中加以执行，为了确认子女的利益，程序辅佐人除了与子女对话外，还可以与其父母、其他亲属、学校老师、少年局等进行沟通。程序辅佐人应以确切方法对子女传达有关诉讼程序的内容、经过、预想结果等信息，以利于子女及时提出自己的主张。程序辅佐人有权为了维护子女利益寻求法律救济手段，如有权提起上诉。除了立法上明确规定的上述任务与权限外，诉讼中，程序辅佐人还有权阅览诉讼记录、申请鉴定、搜集与案件有关的有利于维护子女福祉的信息。

最重要的是，程序辅佐人的费用由国库支付，具体标准是每一审级每一子女350 欧元。这足以显示出德国对家事诉讼中子女权益的保护重视到了什么程度。

德国的制度我国是应该考虑借鉴的，有论者指出，立法上可规定，如果案件明显涉及子女人身、财产利益，可由法院裁量是否选任子女利益保护人。根据我国的现实情况，子女利益保护人目前可从律师、教师、妇联、妇女儿童救助中心这四家单位中选任。

当子女利益有了明确、独立的代言人后，他们的权利才能够得到重视——而不是像现在这样，多数法官以类似“清官难断家务事”的态度将很多事情糊弄了事。

德国人认为子女利益需要独立第三方才能代表

为了孩子，甚至可以考虑设立离婚“思考期”和离婚指导制度

曾经有不少人抨击，中国法院经常在一些离婚案件上“多管闲事”，如搞一些“离婚缓冲室”来劝说人们不要离婚。在不少人看来，协议离婚属当事人的自由，既然达成离婚合意，法院不应过多介入，如果硬是要劝和，不仅“强扭的瓜不甜”，一些遭受家庭暴力的女性将会遭受更大痛苦，难以及时摆脱。这种抨击当然是有道理的。但如果说考虑到孩子，以“子女利益最大化为原则”，情况就又不一样了。现代人越来越重视离婚对对子女身心健康带来的影响，尤其在多数夫妻离婚时孩子只有10岁不到的情况下，就更该从制度上来保障孩子的利益。

在韩国，2007 年修改的《民法典》就建立了新的协议离婚制度，使法院在离婚案件中担任更为重要的角色，一个很大原因就是注重离婚中子女利益的保护。例如，韩国设立了离婚指导制度，即法院确定一个时间召开离婚指导会，夫妻双方有义务参加，否则法院将拒绝对协议离婚申请进行确认。离婚指导会的目的是促使夫妻双方制定出合理的离婚协议，避免一方权益以及子女利益受到侵害。离婚指导会的内容主要是由家庭法院调查官讲解离婚的影响、说明协议离婚程序、劝告接受离婚咨询、对有未成年子女的父母进行离婚教育等，告知当事人离婚时制定出促使子女幸福成长的抚养计划非常重要。

并且，韩国《民法典》还规定。对有未成年子女的离婚父母在参加完离婚指导教育后设置了三个月的“思考期”( 其他情形下为一个月) ，在此期间内，父母应慎重考虑离婚对子女成长可能带来的不利影响和是否具有继续维持婚姻的可能性；只有在经过三个月后，方可向法院提交离婚协议书，并且必须在协议书中记载监护人、抚养费负担方法 、探望权行使方式。若协议书中未涉及探望权行使方式以及子女抚养费支付方法、金额、支付账户等内容，法院将不同意协议离婚申请。如果协议中出现约定不支付抚养费、不行使探望权等极端情况，法院会告知支付抚养费和行使探望权对子女的重要意义，命令当事人修改离婚协议内容。

当然，这种做法依然是有争议的，因为显而易见会阻碍包括离婚自由在内的婚姻自由。但谁让你生了孩子呢？生了孩子，就得让孩子身心健康的成长，这是自然赋予你的义务。

为了孩子，“离婚干预”也许成为必要